Legal Alert - Supreme Court: no definite answer on Won – although hint is given (Dutch only) 

download 

De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in de door de Staat aangespannen cassatieberoepen tegen energiebedrijven Delta, Eneco en Essent. Onderwerp van deze cassatiezaken vormde het groepsverbod en, in de tegen Essent aangespannen cassatie, tevens het verbod op nevenactiviteiten. Beide verboden zijn met de Wet onafhankelijk netbeheer in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet geïntroduceerd. Centraal stond de vraag of het groepsverbod, dat verplicht tot afsplitsing van het netwerkbedrijf van energiebedrijven en wederzijds aandeelhouderschap verbiedt, en het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal.

In zijn arresten van 24 februari 2012 houdt de Hoge Raad de cassatieberoepen aan en verwijst hij enkele prejudiciële vragen naar het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie). Naar verwachting zal het ongeveer twee jaar duren voordat het Hof van Justitie uitspraak doet over de prejudiciële vragen. De Hoge Raad zal daarna, met inachtneming van de aanwijzingen van het Hof van Justitie, uiteindelijk op de cassatieberoepen van de Staat beslissen.

Tot die tijd blijft onzeker of de eigendomssplitsing die volgt uit het groepsverbod alsnog op de niet gesplitste energiebedrijven van toepassing zal zijn. Productie- en leveringsbedrijven die nog verbonden zijn met een netbeheerder kunnen daaraan een voordeel ontlenen wat betreft hun kredietwaardigheidstatus ("rating"). Van een level playing field met deze bedrijven is voor productie- en leveringsbedrijven zonder netbeheerder voorlopig dus geen sprake.

Opvallend aan de arresten is dat de Hoge Raad een toelichting op de prejudiciële vragen geeft. In deze toelichting geeft hij vrij onomwonden aan wat zijn eigen voorlopige idee is over het antwoord op de vragen; op de belangrijkste punten is de voorlopige visie in het voordeel van de Staat. Het is gissen naar de reden voor deze schoten voor de boeg. Niet valt uit te sluiten dat de Hoge Raad hiermee de Staat en de betrokken bedrijven een duwtje wil geven om te trachten er buiten de cassatieprocedure om alsnog samen uit te komen.

In deze Legal Alert komen de hoofdlijnen van de arresten van de Hoge Raad aan de orde. Eerst worden de voorafgaande uitspraken van de Rechtbank en het Hof kort weergegeven. Voor meer gedetailleerde informatie wordt verwezen naar de arresten van de Hoge Raad in de cassatieberoepen tegen Delta, Eneco en Essent. 

Uitspraken Rechtbank en Hof

In eerste aanleg hebben Delta, Eneco en Essent het standpunt ingenomen dat het groepsverbod en in het geval van Essent tevens het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU), de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en artikel 1 lid 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

De energiemaatschappijen vorderden van de Rechtbank 's Gravenhage een verklaring voor recht dat:

1. de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het groepsverbod (en in het geval van Essent tevens het verbod op nevenactiviteiten) in werking te laten treden, en
2. het groepsverbod en, in de relatie tot Essent, het verbod op nevenactiviteiten onverbindend zijn.

De Rechtbank wees deze vorderingen af, onder meer op basis van de overweging dat de belangen van leveringszekerheid en consumentenbescherming een veronderstelde inbreuk op de artikelen 63 en 49 VWEU rechtvaardigen. Ook van schending van het Eerste Protocol was volgens de Rechtbank geen sprake.

Het Hof 's Gravenhage kwam tot een andere conclusie en verklaarde voor recht dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal en daarmee onverbindend zijn.

Een juridisch opmerkelijke eerste stap die het Hof daartoe zette, was het oordeel dat het privatiseringsverbod niet absoluut was, omdat dit op het niveau van een algemene maatregel van bestuur (het Besluit aandelen netbeheerders) was vastgelegd in plaats van in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Het Besluit aandelen netbeheerders, aldus het Hof, kon op elk willekeurig moment gewijzigd worden om alsnog privatisering mogelijk te maken. Dit opende voor het Hof de deur een parallel te trekken met "goudenaandeel"-constructies waarbij lidstaten na (gedeeltelijke) privatisering grip proberen te houden op de (gedeeltelijk) geprivatiseerde ondernemingen met voorkeursrechten die buiten het normale ondernemingsrecht zijn gecreëerd. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat dergelijke "goudenaandeel"-constructies niet bestand zijn tegen de werking van het vrij verkeer van kapitaal. Op deze grond verwierp het Hof het primaire standpunt van de Staat dat een toets aan het Europeesrechtelijke vrij verkeer van kapitaal niet aan de orde was.

Als subsidiair verweer voerde de Staat aan dat de invoering van deze verboden diende om kruissubsidiëring te voorkomen en de bescherming van afnemers en het garanderen van leveringszekerheid te waarborgen. Zodoende achtte de Staat een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal gerechtvaardigd. Geen van deze gronden kon echter een inbreuk op het vrij kapitaalverkeer rechtvaardigen, aldus het Hof.

Met deze uitspraak van het Hof kwam de in het groepsverbod geïmpliceerde splitsingsplicht voor de nog niet gesplitste energiebedrijven Eneco en Delta te vervallen.

Arresten Hoge Raad

In zijn arresten van 24 februari 2012 beslist de Hoge Raad dat er, anders dan het Hof oordeelde, wel degelijk sprake is van een absoluut privatiseringsverbod terzake van (de aandelen in) netbeheerders. Niettemin bestaat er volgens de Hoge Raad geen zekerheid over de vraag of het privatiseringsverbod een (aan een Lidstaat voorbehouden) regeling van eigendom als bedoeld in artikel 345 WEU inhoudt en, zo ja, of het verbod zich daarmee onttrekt aan de eisen van het vrij verkeer van kapitaal. Daarom beslist hij tot het voorleggen aan het Hof van Justitie van de volgende prejudiciële vragen:

1. Is het absolute privatiseringsverbod een "regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten" als bedoeld in artikel 345 VWEU; en, zo ja,
2. Valt het privatiseringsverbod daarmee buiten het bereik van het vrij verkeer van kapitaal?

In een toelichting geeft de Hoge Raad hierbij aan dat het zijn voorlopig oordeel is dat het privatiseringsverbod onder artikel 345 VWEU valt. De Hoge Raad benadrukt hierbij het verschil tussen het privatiseringsverbod en de "goudenaandeel"-constructies. Ten aanzien van de tweede vraag merkt de Hoge Raad op dat het groepsverbod, en, in het geval van Essent, het verbod op nevenactiviteiten in bepaalde gevallen ook andere vennootschappen treffen dan de netbeheerder zelf. Dit betreft zowel met de netbeheerder verbonden groepsmaatschappijen als buiten de groep staande vennootschappen. Volgens de Hoge Raad is het daarom denkbaar dat bij de beantwoording van vraag 2 onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende gevolgen van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten.

De vragen 1 en 2 zien op het primaire verweer dat de Staat in deze procedure heeft gevoerd, namelijk dat het groepsverbod (en het verbod op nevenactiviteiten) aan de werking van het vrij verkeer van kapitaal is onttrokken. Met het oog op de mogelijkheid dat het Hof van Justitie vraag 1 of 2 ontkennend beantwoordt, stelt de Hoge Raad tot slot een vraag die betrekking heeft op het subsidiaire verweer van de Staat over de rechtvaardiging van een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal:

Zijn de mede aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen om door middel van het tegengaan van kruissubsidiëring transparantie op de energiemarkt te bewerkstelligen en concurrentieverstoring te voorkomen zuiver economische doelstellingen, of kunnen ze mede als belangen van niet-economische aard aangemerkt worden in die zin dat ze als mogelijke rechtvaardiging kunnen dienen van een eventuele inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal?